Юридический факт, устанавливающий трудовые правоотношения. Фактическое допущение к работе: юридическая помощь работнику

В соответствии со статьей 67 Трудового кодекса (ТК), когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме.

Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее 3-х рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе.

Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен статьями 61 и 67 ТК в качестве основания возникновения трудовых отношений.

Что предусматривает стажировка?

Ее продолжительность устанавливают в разных размерах – как правило, от 2-х до 5-и дней, иногда это затягивается до сдачи человеком определенного квалификационного экзамена или зачета.

При этом нередко случается, что уже на следующий день после трудоустройства прошедшего стажировку работника отстраняют от работы.

Как правило, такое отстранение от работы объясняют тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу.

Может ли вновь поступивший работник защитить себя?

В п. 1 появилось разъяснение о том, что трудовой спор, возникший в связи с отказом в приеме на работу, не является спором о восстановлении на работу, так как он возникает не между работодателем и лицом, ранее состоявшим с ним в трудовых отношениях. При этом в п. 10 этого же Постановления уточняется, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся вакансиях, велись ли переговоры о приеме на работу, т.е. имела ли место беседа с согласованием должности, специальности, квалификации, условий труда и отдыха, вопросов оплаты. Не менее важно и то, по каким основаниям этому лицу было отказано в заключении трудового договора.

В практике оформления трудовых отношений довольно часто после беседы в отделе кадров претендент направляется к начальнику участка (начальнику отдела), т.е. к будущему непосредственному руководителю.

Начальник участка, желая выяснить профессиональную квалификацию, назначает "стажировку". Претенденту выдаются все необходимые принадлежности, и он в течение рабочего дня демонстрирует свою профессиональную пригодность.

На следующий день претенденту отказывают в приеме на работу, объясняя тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу. В ходе разрешения трудового спора, учитывая отсутствие трудового договора, оформленного в письменной форме и приказа о приеме на работу, делается вывод о том, что трудовых отношений с данным работником не возникло.

Однако в соответствии со статьей 67 ТК, когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе. Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен статьями 61 и 67 ТК в качестве основания возникновения трудовых отношений.

В данной ситуации работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме и предоставить на подпись работнику не позднее 3-х рабочих дней с момента, когда тот приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. В течение этих же 3-х дней работодатель обязан подготовить приказ о приеме на работу, объявить работнику под роспись, а копию указанного приказа выдать работнику по его требованию.

Что же делать "уволенному" работнику?

В судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника, когда работник обращается в суд, минуя комиссию по трудовым спорам.

Непосредственно в судах рассматриваются индивидуальные трудовые споры по заявлениям работника - о восстановлении на работе независимо от оснований прекращения трудового договора, об изменении даты и формулировки причины увольнения, о переводе на другую работу, об оплате за время вынужденного прогула либо о выплате разницы в заработной плате за время выполнения нижеоплачиваемой работы, о неправомерных действиях (бездействии) работодателя при обработке и защите персональных данных работника.

Работник имеет право обратиться в суд за разрешением индивидуального трудового спора в течение 3-х месяцев со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права, а по спорам об увольнении - в течение одного месяца со дня вручения ему копии приказа об увольнении либо со дня выдачи трудовой книжки.

В случае признания увольнения или перевода на другую работу незаконными работник должен быть восстановлен на прежней работе органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор. Орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

При признании органом, рассматривающим индивидуальный трудовой спор, денежных требований работника обоснованными они удовлетворяются в полном размере.

Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного (или незаконно не принятого на работу) работника, о восстановлении на прежней работе работника, незаконно переведенного на другую работу, подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения орган, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке.

© Обращаем особое внимание коллег на необходимость ссылки на "

Если в результате собеседования или иным образом работодатель и работник достигли согласия по поводу всех существенных условий трудового договора, то далее начинается процесс формального закрепления отношений работника и работодателя. Этот процесс состоит, по общему правилу, из двух этапов. Сначала в письменной форме заключается трудовой договор, который должен содержать все существенные условия, как они определены в ст.57 ТК РФ. Затем в течение трёх дней с момента подписания трудового договора работодатель оформляет приём на работу путём издания приказа о приёме на работу (ст.68 ТК РФ). Приказ издаётся на основании трудового договора, поэтому содержание приказа должно соответствовать условиям достигнутого соглашения.

Однако на практике очень часто работодатели предпочитают не заключать трудовой договор в письменной форме, ограничиваясь лишь устной договорённостью относительно трудовой функции работника, условий труда и размера оплаты труда. Поступая таким образом, работодатели руководствуются различными обстоятельствами: с одной стороны, отсутствие письменного договора создаёт значительные трудности для работника при отстаивании им своих прав в суде, с другой стороны, данная схема позволяет уклониться от уплаты налогов, пенсионных и иных отчислений, от ведения многочисленной кадровой документации. В целом, подобная практика весьма распространена, поэтому закрепление в трудовом законодательстве норм о фактическом допущении к работе позволяет охватить юридическими рамками соответствующие отношения, распространить на эти отношения нормы трудового права, и тем самым защитить права и законные интересы работника.

Суть правового регулирования фактического допущения к работе заключается в следующем. Согласно положениям ст.67 ТК РФ, трудовой договор, не оформленный надлежащим образом (т.е. письменно), всё же считается заключённым, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, которые содержатся в его Постановлении № 2 от 17 марта 2004г., представителем работодателя в указанном выше случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативно-правовыми актами, учредительными документами юридического лица, локальными нормативными актами или в силу заключённого с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Согласие или осведомлённость именно такого лица относительно фактического допущения к работе влечёт возникновение трудовых отношений.

Таким образом, при отсутствии письменной формы, трудовой договор всё же считается заключённым и вступает в силу с момента фактического допущения к работе (ст.61 ТК РФ). Это означает, что возникновение трудовых правоотношений не обусловлено изданием работодателем приказа (распоряжения) о приёме на работу, поэтому работодатель не может ссылаться на отсутствие данного приказа в обоснование отсутствия трудовых отношений. Как свидетельствует Определение Судебной Коллегии Верховного Суда по гражданским делам от 15 декабря 1998г., даже отсутствие в штатном расписании предприятия должности, на которую работник был фактически допущен, вовсе не является доказательством того, что работник не был принят на работу и не выполнял её.

В течение трёх дней после фактического допущения работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме (ст.67 ТК РФ). Последствия неисполнения работодателем данной обязанности в Кодексе не прописаны, однако можно предположить, что права работника не должны быть ущемлены вследствие того, что другая сторона договора не исполнила свои обязанности. Поэтому отношения, возникшие с момента фактического допущения к работе, будут квалифицироваться в качестве трудовых, к ним будут применяться нормы трудового права, даже если договор так и не будет надлежаще оформлен. В целом нужно отметить, что законодатель исходит из того, что именно на работодателе лежит бремя соблюдения всех формальностей, которые необходимы для заключения трудового договора. Поэтому нарушение норм о форме трудового договора, о его содержании, о порядке ведения кадровой документации и об оформлении приёма на работу (т.е. об издании соответствующего приказа) не должно отрицательно сказываться на правах и законных интересах работника.

Однако следует отметить, что работник зачастую в большей степени, нежели работодатель, заинтересован в надлежащем оформлении трудового договора. В противном случае, его отношения с работодателем будут страдать неопределённостью, а главное - в последующем работник может столкнуться с проблемой доказывания факта заключения трудового договора, а главное - условий заключённого договора. Поэтому, если работодатель не исполняет своей обязанности по письменному оформлению трудового договора (по истечении трёх дней с момента фактического допущения к работе), работник вправе обратиться в суд с иском о признании трудового договора заключённым на определённых условиях . Наряду с требованием о признании, работник может заявить любое иное требование, которое, в соответствии с трудовым законодательством, вытекает из его прав как работника (например, требование о взыскании заработной платы, о восстановлении на работе и т.д.). Вынесение судом решения о признании трудового договора заключённым влечёт обязанность работодателя внести соответствующие записи в трудовую книжку работника.

Факт заключения трудового договора и его содержание (условия трудового договора, которые устно были согласованы сторонами) могут доказываться работником с использованием любых доказательств, допускаемых гражданским процессуальным законодательством, включая показания свидетелей. Так, о фактическом допуске работника к исполнению трудовых обязанностей, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: оформление пропуска для входа в здание, занимаемое работодателем (на это доказательство, в частности, обратила внимание Судебная Коллегия Верховного Суда РФ в своём Определении от 15 декабря 1998г.); выполнение работы по поручению руководства, о чём могут свидетельствовать результаты этой работы (например, выполненные работником письменные материалы в зависимости от характера работы); любые адресованные работнику письменные распоряжения и иные документы с указанием фамилии работника; адресованные администрации письменные заявления работника, подписанные представителями работодателя (например, заявление о предоставлении отпуска); выплата работодателем заработной платы работнику.

Заключению трудового договора, как правило, всегда предшествует стадия собеседования работодателя и соискателя, по результатам которой и решается вопрос о приёме на работу. Новеллой Трудового кодекса является норма ст. 64, в соответствии с которой работодатель, по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Получив на руки письменный отказ, лицо, считающее своё право нарушенным, может обратиться в суд с требованием о принудительном заключении трудового договора. Вынесенное по такому делу судебное решение о заключении трудового договора является основанием возникновения трудового отношения (ст.16 ТК РФ).

Согласно рекомендациям, которые дал Пленум Верховного Суда РФ в своём Постановлении от 22 декабря 1992 года № 16 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров», трудовой договор, который заключается на основании судебного решения, должен быть заключён задним числом - со дня, когда работник обратился к администрации по поводу поступления на работу и получил неправомерный отказ. Кроме того, если в результате отказа или несвоевременного заключения трудового договора работник имел вынужденный прогул, его оплата производится в порядке, установленном для оплаты вынужденного прогула работника, незаконно уволенного с работы (т.е. ст.234 ТК РФ подлежит применению по аналогии). Представляется, что позиция Верховного Суда, принятая им ещё в период действия советского законодательства, не противоречит нормам Трудового кодекса РФ, а потому вполне может применяться судами и сегодня.

При этом нужно учитывать, что на практике часто возникают сложности с установлением неправомерности отказа работодателя от заключения трудового договора. Отказ в заключении трудового договора является неправомерным в случае его несоответствия требованиям законности и обоснованности . В зависимости от того, какое именно из этих требований нарушено, различаются и правовые режимы оспаривания соответствующих отказов.

С точки зрения законности отказ в заключении трудового договора будет неправомерным в нескольких случаях:

· 1) Если на работодателе лежит обязанность принять на работу конкретного работника. Так, не может быть отказано в приеме на работу работнику, приглашенному на работу в порядке перевода из другой организации по согласованию между руководителями обеих этих организаций. Кроме того, администрация обязана заключить трудовой договор с лицами, направленными на работу службой занятости в счет квоты (например, инвалиды). В ряде случаев работодатель обязан восстановить ранее существовавшие трудовые отношения со своими бывшими работниками (например, с депутатами парламента - после окончания срока их полномочий). Во всех случаях подобного рода при обжаловании действий администрации необходимо доказать факт отказа от заключения трудового договора и наличие обязанности заключить договор.

· 2) Даже в случае отсутствия у работодателя обязанности заключить договор с конкретным лицом, отказ в его заключении будет незаконным, если мотивы отказа носят незаконный характер. Данное основание незаконности отказа от заключения трудового договора вытекает из общеправового принципа недискриминации. Так, ст.64 ТК РФ запрещает любое ограничение прав при заключении трудового договора, которое обусловлено обстоятельствами, не связанными с деловыми качествами работников (например, ограничения в зависимости от пола, расы, национальности, языка и т.д.). Важно отметить, что Трудовой кодекс, в отличие от КзоТа, отдельно фиксирует положение о запрете дискриминации в зависимости от места жительства и наличия или отсутствия регистрации. Беременность или наличие детей также относятся к незаконным мотивам (отказ по подобным мотивам может повлечь привлечение работодателя к ответственности в уголовном порядке на основании ст.145 УК). Для того, чтобы добиться положительного решения суда при оспаривании действий администрации в подобных ситуациях, необходимо доказать ряд обстоятельств: что работодателем делалось предложение об имеющихся у него вакансиях (например, путём размещения сообщения в газете), что между работодателем и соискателем действительно велись переговоры о заключении трудового договора, что в заключении договора было отказано, и что мотивы отказа незаконны.

Что касается требования обоснованности , то его нарушение имеет место в том случае, когда работодатель неправильно оценил деловые качества работника, в результате чего в приёме на работу было отказано. Законодательство не предусматривает возможности обжалования решения администрации на том основании, что оценка работодателем деловых качеств работника носит необоснованный характер. Некоторые авторы считают, что в этом случае можно требовать возмещения причинённого морального ущерба (нужно отметить, что данное требование может быть заявлено в любой ситуации неправомерного отказа от заключения трудового договора). Однако если ссылка администрации на несоответствие деловых качеств работника требованиям работодателя является явно необоснованной, а действительные мотивы отказа носят дискриминационный характер, всё же может быть заявлено требование о понуждении к заключению трудового договора.

В заключении следует отметить, что нормы трудового законодательства о неправомерном отказе в заключении трудового договора по-прежнему относятся в большей степени к области теории и на практике реализуются сравнительно редко. Это связано как с недостатками правового регулирования, так и с рядом других обстоятельств. Так, работодатели на практике всячески избегают выдачи мотивированного в письменной форме отказа от заключения трудового договора.

Аттестация.

Несоответствие работника в связи с недостаточной квалификацией должно быть подтверждено результатами аттестации, т.е. заключением аттестационной комиссии. Порядок проведения аттестации устанавливается трудовым законодательством и иными НПА, содержащими нормы трудового права, ЛНА, принимаемыми с учетом мнения представительного органа работников. Работодатель не вправе расторгнуть труд. договор с работником, если в отношении работника аттестация не проводилась либо аттестационная комиссия пришла к выводу о соответствии работника занимаемой должности. При проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работника в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается член комиссии от соответствующего выборного профсоюзного органа. При отсутствии заключения аттестационной комиссии работник не может быть уволен по п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК. Не допускается увольнение по этому основанию, если работник не подлежал аттестации. Работнику, подлежащему увольнению в связи с недостаточной квалификацией по результатам аттестации, должна быть предложена другая работа. В случае невозможности перевести работника с его согласия на другую работу он подлежит увольнению. Увольнения работников, являющихся членами профсоюза, производятся с учетом мотивированного мнения выборного профсоюзного органа организации, а руководителей (их заместителей) выборных профсоюзных коллегиальных органов организации, ее структурных подразделений (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, - с предварительного согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа.

В последние годы в менеджменте возросло внимание к оценке и аттестации персонала. Сегодня трудно представить эффективную модель управления персоналом без института аттестации.

Аттестация персонала - кадровые мероприятия, призванные оценить соответствие уровня труда, качеств и потенциала личности требованиям выполняемой деятельности.

Главное назначение (задача) аттестации - выявить потенциальные возможности работника (человека) и в случае необходимости направить на дополнительное обучение, а также материально поощрить и мотивировать наиболее компетентных и опытных.

Аттестация персонала служит юридической основой для переводов, продвижений по службе, награждений, определения размеров заработной платы, а также понижений в должности и увольнения. Аттестация направлена на улучшение качественного состава персонала, определение степени загрузки работников и использования его по специальности, совершенствование стиля и методов управления персоналом. Она
имеет целью изыскание резервов роста, повышения производительности труда и заинтересованности работника в результатах своего труда и всей организации, наиболее оптимальное использование экономических стимулов и социальных гарантий, а также создание условий для более динамичного и всестороннего развития личности.

Различают четыре вида аттестации служащих:

1. Очередная аттестация является обязательной для всех и проводится не реже одного раза в два года для руководящего состава и не реже одного раза в три года для специалистов и других служащих.

2. Аттестация по истечении испытательного срока проводится в целях выработки обоснованных рекомендаций по использованию аттестуемого работника на основе результатов его трудовой адаптации на новом рабочем месте.

3. Цельюаттестации при продвижении по службе является выявление потенциальных возможностей работника и уровня его профессиональной подготовки для занятия более высокой должности с учетом требований нового рабочего места и новых обязанностей.

4. Аттестация при переводе в другое структурное подразделение необходима в тех случаях, когда происходит существенное изменение должностных обязанностей и требований, предъявляемых новым рабочим местом.

Аттестация проводится во всех подразделениях организации. Перечень должностей, подлежащих аттестации, и сроки ее проведения устанавливаются руководителем организации.

Кадровик. Трудовое право для кадровика», 2008, N 6 Фактический допуск к работе В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса, когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе. Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен ст. ст. 61 и 67 Трудового кодекса в качестве основания возникновения трудовых отношений. В настоящее время на предприятиях, особенно в среднем и малом бизнесе, лицам, принимаемым на работу, организуют так называемую стажировку. Ее продолжительность устанавливают от двух до пяти дней, однако случается так, что уже на следующий день человека отстраняют от работы.

Фактический допуск к работе = заключение трудового договора?

Фактический допуск считается ненадлежащим порядком заключения трудового договора, но, несмотря на это обстоятельство, он прямо предусмотрен ст. ст. 61 и 67 Трудового кодекса в качестве основания возникновения трудовых отношений. В данной ситуации работодатель обязан оформить трудовой договор в письменной форме и предоставить на подпись работнику не позднее 3-х рабочих дней с момента, когда тот приступил к исполнению своих трудовых обязанностей. В течение этих же 3-х дней работодатель обязан подготовить приказ о приеме на работу, объявить работнику под роспись, а копию указанного приказа выдать работнику по его требованию.

Чем грозит работодателю фактическое допущение работника к работе

Соглашение с указанием периода испытания оформляется до начала работы в письменном виде в двух экземплярах. Каждый экземпляр должен быть подписан руководителем организации или иным уполномоченным представителем работодателя и лицом, допускаемым к работе. Оформление трудового договора Как уже указывалось выше, трудовой договор должен быть оформлен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе (ч.
2 ст. 67 ТК РФ). Согласно ч. 2 ст. 57 ТК РФ обязательное условие для включения в трудовой договор — дата начала работы, поэтому в трудовом договоре с допущенным к работе сотрудником указывается фактическая дата начала работы, предшествующая дате заключения трудового договора. В случае если стороны до начала работы заключили соглашение об установлении испытания, это условие также должно быть отражено в трудовом договоре (Приложение 4).

Фактическое допущение к работе

Выдать увольняющемуся работнику копию СЗВ-М нельзя Согласно закону о персучете работодатель при увольнении сотрудника обязан выдать ему копии персонифицированных отчетов (в частности, СЗВ-М и СЗВ-СТАЖ). Однако эти формы отчетности списочные, т.е. содержат данные обо всех работниках. А значит передача копии такого отчета одному сотруднику – разглашение персональных данных других работников.
< … Компенсация за неиспользованный отпуск: десять с половиной месяцев идут за год При увольнении сотрудника, проработавшего в организации 11 месяцев, компенсацию за неиспользованный отпуск ему нужно выплатить как за полный рабочий год (п.28 Правил, утв. НКТ СССР 30.04.1930 № 169). Но иногда эти 11 месяцев не такие уж и отработанные. < …

Фактический допуск к работе

Важно

Однако в дальнейшем они помогут подтвердить законность трудовых отношений: в случае необходимости именно письменное распоряжение о допуске будет доказательством, что трехдневный срок заключения трудового договора был соблюден. Кроме того, письменно оформленные документы подтверждают (или опровергают) факт допущения работника к работе уполномоченным на это лицом. Оформление документов Как правило, необходимость фактического допущения работника к работе фиксируется в докладной записке (Приложение 1) на имя руководителя организации или иного уполномоченного на это лица.

Оформляем фактический допуск к работе

Основным документом, подтверждающим трудовую деятельность работника, является согласно ст. 50 ТК трудовая книжка установленного образца. И хотя допуск может быть сделан по устному распоряжению уполномоченного должностного лица, рекомендуем оформлять фактический допуск к работе письменно, например докладной запиской, приказом о фактическом допуске к работе. Такие документы будут являться подтверждением начала работы и закрепят факт возникновения трудовых правоотношений.

Оформление фактического допуска Рассмотрим оформление фактического допуска к работе пошагово. Вариант 1 Шаг 1. Получаем от лица, допускаемого к работе, обязательные для приема на работу документы (ст. 26 ТК). Шаг 2. Знакомим работника под роспись с порученной работой, условиями и оплатой труда и разъясняем его права и обязанности.
Шаг 3.

Считается ли заключением трудового договора фактический допуск работника к работе

Претенденту выдается спецодежда, и он в течение рабочего дня демонстрирует свою профессиональную пригодность. На следующий день случается непредвиденное обстоятельство. Претенденту отказывают в приеме на работу, объясняя тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу.

Претенденту выдается спецодежда, и он в течение рабочего дня демонстрирует свою профессиональную пригодность. На следующий день случается непредвиденное обстоятельство. Претенденту отказывают в приеме на работу, объясняя тем, что директор не подписал трудовой договор и приказ о приеме на работу.
В ходе разрешения трудового спора, учитывая отсутствие трудового договора, оформленного в письменной форме и приказа о приеме на работу, делается вывод о том, что трудовых отношений с данным работником не возникло. Но оказывается не все так просто. В соответствии со ст. 67 Трудового кодекса, когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе.

Считается ли заключением трудового договора фактический допуск к работе

На этой странице:

• Что значит «допущен к работе по факту»
• Строки из ТК РФ
• Трудовой договор = фактический допуск
• Как оформляется фактический допуск к работе
• Доказательства фактического допуска к работе
• Фактический допуск и испытательный срок
• Последствия допуска к работе по факту

Трудовой кодекс имеет целью упорядочивание взаимоотношений между трудовыми сторонами, поэтому закрепленные в нем позиции имеют правовые последствия. Это относится и к основаниям возникновения этих отношений, одно из которых – фактическое допущение к работе. Проанализируем, как это может проявляться на практике, что несет работнику и работодателям и чем может оказаться чревато в случае недобросовестного выполнения своих законных обязанностей.

С ним был заключен срочный трудовой договор, в котором указано, что он принят на время трудового отпуска основного работника (ст. 293 Трудового кодекса РБ (далее – ТК)). По окончании срока трудовой договор был прекращен по п. 2 ст. 35 ТК, работнику выдана трудовая книжка и произведен окончательный расчет. Через месяц, не пройдя по конкурсу в вуз, молодой человек вернулся в организацию и был допущен бригадиром к ранее выполнявшейся работе без оформления документов.

Можно ли считать фактический допуск к работе началом действия трудового договора? Юридический факт, устанавливающий трудовые правоотношения Порядок приема на работу в соответствии с действующим законодательством о труде выглядит так: 1) заключение трудового договора (контракта);2) издание приказа (распоряжения) о приеме на работу (часть четвертая ст. 25 ТК).
Бывает и так: наниматель дает устное согласие руководителям структурных подразделений на прием работников, и тогда руководитель структурного подразделения принимает решение о допуске работника к работе без надлежащего оформления, а затем ставит в известность специалиста по кадрам. Справочно: законодательством о труде не предусмотрено написание работником заявления при приеме на работу, однако форма заявления предусмотрена Унифицированной системой организационно-распорядительной документации (УСОРД), утвержденной приказом директора Департамента по архивам и делопроизводству Минюста РБ от 14.05.2007 № 25. Трудовой договор не оформлен, но считается заключенным Следует помнить, что фактический допуск к работе является началом действия трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен (часть вторая ст.
Как правило, прием на работу состоит из следующих этапов: заключаем и подписываем трудовой договор с будущим сотрудником, где определена конкретная дата начала работы, и допускаем к работе. Это стандартная и привычная для всех кадровиков схема. Но жизнь вносит свои коррективы: например, отсутствует работник отдела кадров, отвечающий за подготовку трудовых договоров, или руководитель организации срочно уехал в командировку и поэтому не может подписать трудовой договор, а новому сотруднику к работе надо было приступить уже «вчера», так как под угрозой срыва оказывается срочный проект, сулящий хорошую прибыль. В этом случае на помощь приходит фактический допуск к работе, и будущий сотрудник может приступать к исполнению своих обязанностей даже без подписанного сторонами трудового договора.

“Основанием для возникновения трудового отношения Кодекс допускает фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Следует иметь в виду, что данный юридический факт будет порождать трудовые отношения, если работник приступил к выполнению трудовой функции без письменного трудового договора. В данном случае работодатель обязан в течение трех дней со дня начала работы оформить договор в письменной форме” Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации/Под ред. К.Н.Гусова. - М.: ООО "Издательство Проспект". 2003 - С. 59.

Согласно абз. 7 ст. 16 Трудового Кодекса РФ - “В случаях и порядке, которые установлены законом, иным нормативным правовым актом или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен”.

Фактическое допущение к работе представляет собой наличие следующих обстоятельств:

• а) работник фактически приступил к работе (т.е. стал выполнять трудовую функцию, которую должен был выполнять по еще не оформленному должным образом трудовому договору);
• б) это произошло с ведома работодателя (если его представителя). Неважно, что последний не даст прямо разрешения: главное, что он не запретил начать работу. Таким образом, наряду с письменной формой договор ст. 67 ТК различает и другую форму трудового договора, а именно "путем фактического допущения к работе";
• 3) при "фактическом допущении к работе" работодатель обязан (а не только вправе) оформить с работником трудовой договор в письменной форме. При этом срок оформления трудового договора: не может превышать трех календарных дней.

При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе. Обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом допуске работника к исполнению трудовых обязанностей, могут служить: оформление пропуска для входа в здание, занимаемое работодателем; выполнение определенной работы по поручению руководства (любые адресованные работнику письменные распоряжения, документы) с указанием фамилии работника, выполненные работником письменные материалы в зависимости от характера конкретной работы, выплата заработной платы.

Так, по делу И., который обратился в суд с иском к ОАО “Текстильстрой” о восстановлении на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, возмещении морального вреда, выплате задолженности по зарплате Использованы материалы судебной практики Сосновского районного суда Челябинской области., в качестве доказательств фактического допущения И. к работе были приняты следующие факты и документы:

“Судом установлено, что И. был допущен до работы охранником ОАО “Текстистрой” с 28 сентября 1997 года. Данное обстоятельство подтверждается:

Показаниями свидетеля Л., пояснившего суду, что он работал в данной организации с 1 июля 1997 года по апрель 1998 года. Осенью 1997 года у них освободилось место, и он предложил И. поговорить с начальником. И. позвонил начальнику и был принят. Проработав чуть больше месяца, И. заболел, а начальник уволил его как бы за прогул. Утверждает, что И. работал вместе с ним охранником в октябре-ноябре 1997 года. Режим работы был сутки через трое. При приеме на работу оформлялся трудовой договор, в трудовой книжке запись не делалась. Зарплату получал раз в неделю по расходному кассовому ордеру. При приеме смены обходил со сдающим смену территорию, проверяли замки, стекла, транспорт. О сдаче и приеме дежурства расписывались в тетради, а потом завели журнал. Когда журнал обветшал, его заменили на ученическую тетрадь. Журналом приема и сдачи дежурств и автотранспорта, в котором имеются записи с 17 апреля 1996 года по 20 октября 1997 года. С 23 января по 29 июня 1997 года в журнале имеются записи о приеме и сдаче дежурств И. Обращает на себя внимание, что при приеме дежурства И. в отличие от других охранников всегда делал замечания по состоянию охраняемой территории, о чем свидетельствуют его записи в журнале. Подпись И. и его записи появляются вновь в журнале с 28 сентября 1997 года. Показаниями свидетеля Л., подтвердившего, что именно этот журнал он заполнял в период своей работы в данной организации. Свидетель Л. опознал и подпись и записи И. Заключением почерковедческой экспертизы от 19 января 2000 года, согласно которой «Подписи, исполненные в журнале приема и сдачи дежурств и автотранспорта за период с сентября по 20 октября 1997 года принадлежат И, Л., М., Г., а не другим лицам. Рукописные тексты в журнале приема и сдачи дежурств за период с сентября по 20 ноября 1997 года от имени И. выполнены самим И., а не другим лицом, от имени Л. выполнен самим Л., а не другим лицом”.

Анализируя нормы Трудового Кодекса РФ, Куренной А. указывает: “Довольно подробно в ТК РФ прописан механизм вступления трудового договора в силу (ст.61 ТК РФ). Трудовой договор начинает действовать со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Практически сохранено положение, в соответствии с которым фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен… В связи с этим представляет интерес дело Кириченко, который обратился в суд с иском к АОЗТ "Ареопаг ЭКС ЛТД" о внесении в трудовую книжку записей о приеме на работу в качестве главного специалиста и об увольнении по сокращению штата, а также о взыскании заработной платы и двухмесячного выходного пособия по сокращению штата. Дело оказалось на рассмотрении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, которая удовлетворила протест заместителя Председателя Верховного Суда РФ и указала следующее. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд исходил из того, что факт заключения трудового соглашения между истцом и ответчиком в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Однако с таким выводом согласиться нельзя. Трудовой договор заключается в письменной форме. Прием на работу оформляется приказом (распоряжением) администрации, а фактическое допущение к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен. В связи с этим трудовой договор считается заключенным, если выполнение работы без издания приказа поручено должностным лицом, обладающим правом приема на работу, либо когда работа выполнялась с его ведома. Из приобщенного дела Пресненского межмуниципального суда Центрального административного округа г. Москвы усматривается, что истец был фактически допущен к работе, выполнял поручения вице-президента АОЗТ "Ареопаг ЭКС ЛТД" и получил зарплату за два месяца. Отказывая в удовлетворении требований о внесении записи в трудовую книжку о приеме на работу и об увольнении по сокращению штата, суд сослался на отсутствие в представленном ответчиком утвержденном штатном расписании главного специалиста. Между тем это не свидетельствует о том, что истец не был принят на работу и не выполнял ее. Отсутствие соответствующей должности в штатном расписании является основанием для увольнения работника по сокращению штата. Суд не учел обстоятельства, свидетельствующие о фактическом допуске истца к работе лицом, обладающим правом приема на работу, о выполнении его заданий, выплате заработной платы (что не оспаривалось ответчиком в судебном заседании), о наличии пропуска для входа в здание, занимаемое ответчиком, поэтому необоснованно отказал в удовлетворении исковых требований и не применил соответствующие этим правоотношениям нормы материального права” Куренной А.М. Правовое регулирование заключения трудового договора и переводов на другую работу.// Законодательство. 2002. № 11. С. 27.

Таким образом, фактическое допущение к работе является основанием возникновения трудовых правоотношений между работником и работодателем. Фактическое допущение работника к работе подтверждается любые письменные документы работодателя, адресованные в адрес работника, выдача работнику заработной платы, свидетельские показания и другие доказательства.

Само по себе фактическое допущение работника к работе является обоснованным, не признается нарушением (до определенного момента) и утверждено законом. Это положение строго регулируется, имеет свои сроки и дополнительные моменты, выполнение которых является обязательным. Если эти моменты нарушены, можно говорить о нарушении закона и об ответственности, которую несет уполномоченное лицо, возложившего на работника должностные обязанности.

Нормативное регулирование

Можно считать действенным даже в том случае, если он не был оформлен письменно, но фактически работник приступил к выполнению своих обязанностей. Эта ситуация имеет формулировку - фактическое допущение к работе. Она имеет нормативное регулирование, нарушение которого становится основанием для привлечении к ответственности. ФД - положение, четко ограниченное временными рамками.

Ответственность, которую несет работодатель по отношению к работнику неуполномоченному в трудовой деятельности, возникает в том случае, когда работодатель отказывается признать возникновение трудовых отношений в течении определенного времени и . Законодательство России устанавливает , излагая основоположения по данному вопросу в Правительственных Постановлениях и утвержденных законах:

• Часть 1 статья 67 и статья 61 ТК РФ регулирует трудовые отношения между работником и работодателем при фактическом доступе,
• Статья 2 ТК РФ регулирует вопросы оплаты при фактическом доступе работника,
• Часть 1 статья 5.27 КоАП РФ регулирует вопросы административной ответственности, которую несет работодатель в случаях нарушения закона,
• Статья 391 ТК РФ служит основанием для регулирования споров по вопросам ФД,
• Часть 4 статья 16 ТК РФ регулирует вопросы допуска к работе.

Для чего используется и чем это чревато

Существует несколько моментов, при которых такая ситуация может возникнуть:

• , когда работник проходит стажировку, и работодатель не спешит заключать трудовой договор преждевременно,
• Работодатель уклоняется от уплаты налогов и оформляет ,
• Работодатель рассчитывает таким образом .

Первый момент вполне оправдан. В случаях прохождения испытательного срока, который подтверждает квалификацию работника полностью, в дальнейшем работодатель заключает с ним трудовой договор, соблюдая тем самым все установленные нормы. Длительность стажировки составляет от 2 до 5 дней, иногда дольше, до прохождения квалификационного испытания.

Отказать в трудоустройстве после пройденной стажировки работодатель имеет право только в том случае, когда работник не может подтвердить свою квалификацию. и являются нарушением. Однако, законом и в этом случае предусмотрено полное официальное трудоустройство, включающее в себя стажировочные дни.

Два последних момента являются откровенным правонарушением. Работник, фактически допущенный к выполнению работы, но не заключившего трудовой договор с работодателем, оказывается незащищенным сразу в нескольких направлениях:

• Не имеет права на получение соцобеспечения и соцзащиты, как остальные работники,
• Он может быть ущемлен в оплате своего труда,
• При увольнении такой работник не может рассчитывать ни на какие выплаты,
• Ему не и и т. д.

Следовательно, можно говорить о незащищенности на всех уровнях.

Как оформляется ФД

По законодательству ФД не является испытательным сроком, это уже начало трудовой деятельности. Несмотря на то, что при ФД трудовой договор не оформлен, трудовые отношения уже вступают в силу. Фактический доступ работника без оформления трудового договора имеет четкие границы - 3 дня. Т. е. по истечении этого срока договор должен быть оформлен письменно, иначе этот момент можно будет расценивать нарушением, что влечет за собой негативные последствия. Поскольку ФД - это начало трудовой деятельности, он так же должен быть закреплен документально. Кем оформляется ФД?

• Непосредственно руководством,
• Уполномоченным лицом, которое может доказать эти полномочия, т. е. предоставить документы.

Руководство или уполномоченное лицо составляют докладную записку, разрешающую доступ работника к работе. Эта записка должна быть представлена в бухгалтерию и кадровую службу. Составляется она в произвольной форме. В ней обязательно указываются ФИО работника и дата, когда он приступает к работе. По истечении трех дней, на основании этой записки будет заключаться трудовой договор с работником. Докладная записка обязательно регистрируется в локальных актах предприятия.

Как его доказать

В тех случаях, когда возникают споры по этому вопросу, работнику требуется доказать ФД к работе. Как это можно сделать?

• Иногда это бывает достаточно сложно, особенно в тех случаях, когда работа не связана с производством или бумагами. В такой ситуации могут пригодиться фотографии с места работы, видео. Если на рабочем месте находились камеры видеонаблюдения, то суд вправе потребовать предоставить информацию с этих носителей.
• Если работник трудился на производстве или работал с бумагами, то доказательством могут служить соответственно документы или произведенный им продукт.
• Если на предприятии или в организации работает пропускная система, то пропуск работника может быть надежным доказательством в такой ситуации.
• И, конечно, показания свидетелей, которые могут подтвердить факт присутствия работника на рабочем месте и выполнение им должностных обязанностей.

Процесс этот достаточно сложный, бремя доказательства ФД в суде целиком ложится на работника.

Ответственность за фактическое допущение к работе

К ответственности в данной ситуации могут быть привлечены как работодатель или его уполномоченный, так и сам работник. Помимо этих лиц ответственность несет и тот работник, который не был уполномочен привлекать работника к трудовой деятельности, но самовольно проявил инициативу и допустил работника к работе.

Наказания в отношении работодателя.